Depuis le 23 juin 2023, en vertu du paragraphe 45(1.1) de la Loi sur la concurrence (la « Loi »), les accords entre employeurs non affiliés visant à ne pas solliciter ou embaucher les employés de l'autre peuvent constituer une infraction passible d’une peine d’emprisonnement de moins de 14 ans, d’une amende dont le montant est fixé par le tribunal, ou des deux à la fois.
Mais qu’en est-il dans le cas des contrats commerciaux en matière de technologies de l’information ?
Quelle est l’utilité d’une clause de non-sollicitation au sein d’un accord entre un client et un fournisseur de services informatiques ?
Il est usuel de retrouver des clauses de non-sollicitation mutuelles au sein d’accords liant un fournisseur de services informatiques et un client, le but étant d’éviter que chaque partie sollicite les employés de l’autre durant et après leur collaboration commerciale.
Les clauses de non-sollicitation, essentielles à la stabilité de la relation d’affaires, permettent de préserver l’intégrité des équipes tout en réduisant le risque de départs qui pourraient perturber la continuité du service. Également, les employés d’un fournisseur de services informatiques ont accès à des informations sensibles, des processus internes ou des technologies spécifiques. Or, l’utilisation d’une clause de non-sollicitation permet d’empêcher les clients de recruter les employés clés du fournisseur ayant une connaissance privilégiée des services contractuels. Cela aurait pour effet de protéger la confidentialité de certaines informations et du savoir-faire. Les clauses de non-sollicitation permettent également d’empêcher les clients de contacter directement les employés pour obtenir des contrats similaires à ceux obtenus dans le passé auprès de leur employeur.
Le Bureau de la concurrence, organisme responsable de l’application de la Loi, est conscient de l’importance des restrictions de non-sollicitation dans de nombreux contrats commerciaux, notamment les contrats de services informatiques. Cela inclut entre autres les contrats de conseil en informatique, les contrats d’intégration informatique, ou encore les contrats de développement de logiciel.
Est-ce que l’inclusion d’une clause de non-sollicitation mutuelle dans un contrat de services informatiques est conforme à la Loi ? Et si oui, sous quelles conditions ?
Oui, l’inclusion d’une clause de non-sollicitation mutuelle dans un contrat de services informatiques est conforme à la Loi, mais seulement si la clause respecte les critères de la défense fondée sur les restrictions accessoires (la « Défense »), prévue au paragraphe 45(4) de la Loi. La Défense peut être utilisée lorsque certaines transactions ou collaborations commerciales souhaitables nécessitent des restrictions à la concurrence pour être efficaces, voire réalisables.
Cette Défense peut être invoquée lorsqu’il est vraisemblable que :
A) la restriction est accessoire ou découle d’un accord plus large entre les mêmes parties;
B) la restriction est directement liée et raisonnablement nécessaire à la réalisation de l’objectif de l’accord plus large;
C) l’accord plus large, considéré indépendamment de la restriction, ne contrevient pas au paragraphe 45(1.1).
Ainsi, pour être admissible à la Défense, la clause de non-sollicitation mutuelle doit être accessoire à un accord plus large entre les parties. Afin de déterminer si la Défense est applicable, le Bureau de la concurrence évaluera les éléments suivants :
- si la clause de non-sollicitation mutuelle est « directement liée et raisonnablement nécessaire » pour donner effet à l’objectif de l’accord plus large. En effet, s’il avait été possible pour les parties de parvenir à un accord équivalent ou comparable en utilisant des moyens pratiques nettement moins restrictifs, qui leur étaient raisonnablement accessibles au moment de la conclusion de l’accord, le Bureau de la concurrence considérera que la restriction n’était pas raisonnablement nécessaire;
- la durée de la clause de non-sollicitation mutuelle, son objet et sa portée géographique (par exemple, si elle s’applique ou non à des employés n’ayant pas de lien avec collaboration commerciale en question), afin de déterminer si elle est raisonnablement nécessaire afin de réaliser l’objectif de l’accord plus large;
- si, en l’absence de la clause de non-sollicitation mutuelle, l’accord ne pouvait être mis en œuvre que dans des conditions nettement plus incertaines, à un coût significativement plus élevé ou sur une période nettement plus longue.
À titre de conclusion, la clause de non-sollicitation mutuelle peut être ajoutée dans un contrat de services informatiques si elle est accessoire à un accord principal et raisonnablement nécessaire à son exécution. Toutefois, les parties au contrat doivent s'assurer que ces clauses ne sont pas trop larges en termes de durée, de portée ou d’objet, sous peine de faire l'objet d'une enquête du Bureau de la concurrence. Ainsi, afin d’éviter l’imposition des peines citées en introduction, il serait prudent de limiter la durée et les employés couverts par la clause mutuelle de non-sollicitation.
Il y a lieu de préciser que le paragraphe 45(1.1) ne concerne que les clauses de non-sollicitation mutuelles et non les clauses de non-sollicitation unilatérales. Ainsi, les clauses de non-sollicitation unilatérales, c’est-à-dire celles en faveur uniquement du client ou uniquement du fournisseur de services, et non des deux simultanément, ne sont pas assujetties aux restrictions du paragraphe 45(1.1). Elles demeurent toutefois assujetties aux principes généraux régissant de telles clauses. Cependant, il faut noter qu’il ne serait pas possible d’outrepasser les limitations du paragraphe 45(1.1) en prévoyant deux accords distincts contenant chacun une clause de non-sollicitation unilatérale en faveur de chacune des parties, puisque cela a de fortes chances d’être considéré comme un arrangement bilatéral par le Bureau de la concurrence.
Comment Cain Lamarre peut-il vous aider ?
Chaque cas est différent et la rédaction, l’analyse ou la négociation d’une clause de non-sollicitation mutuelle nécessite une évaluation précise et conforme des dispositions de la Loi. Ainsi, l’équipe de professionnel(le)s de Cain Lamarre est prête à aider les fournisseurs de services informatiques et les clients lors de la rédaction et la négociation de leurs clauses de non-sollicitation. Pour toute question concernant ce qui précède, veuillez contacter notre équipe de droit des affaires.
